ITBI na integralização de capital

O STF, por maioria, apreciando o Tema 1.348 de repercussão geral, reconheceu a imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, independentemente da atividade preponderante por ela exercida, inclusive quando se tratar de compra e venda desses bens ou direitos.

A imunidade fica limitada, contudo, ao valor do capital social a ser integralizado, nos termos do que foi decidido no Tema 796. Na prática, a atividade preponderantemente imobiliária deixa de ser fundamento para negar a imunidade do ITBI na integralização de capital, ao passo que, nas operações de fusão, incorporação, cisão e extinção, a ressalva constitucional permanece (CF, art. 156, § 2º, I).

A CONTROVÉRSIA

‍O Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI) é tributo de competência municipal e o texto constitucional prevê duas hipóteses de não incidência do imposto: a realização de capital e as operações de fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoa jurídica.

A norma, contudo, ressalva os casos em que a atividade preponderante do adquirente seja a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil, nos termos do art. 156, II e § 2º, I, da CF/1988:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.”

A questão discutida no Tema 1.348 consistia em saber se a imunidade do ITBI na integralização de capital é assegurada à empresa cuja principal atividade é a compra e venda ou a locação de imóveis. Segundo o voto do relator, Min. Edson Fachin, a Administração Tributária Municipal impõe “uma miríade de condições” à imunidade na integralização de capital, com destaque para a vedação à sua aplicação para sociedades empresárias com atividade preponderantemente imobiliária.

A questão permaneceu controvertida, mesmo após o Tema 796, no qual o STF fixou que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, mas a tese não tratou expressamente da atividade preponderante. A afirmação de que a ressalva dessa atividade não alcança a integralização de capital, feita de passagem no julgamento, foi tratada pelo STF como obiter dictum1.

CASO JULGADO NO TEMA 1.348

‍A empresa Alpha – P Regitano e Perrone Administração de Bens Próprios Ltda. impetrou mandado de segurança contra o Município de Piracicaba para obter o reconhecimento da imunidade do art. 156, § 2º, I, da CF em operação de integralização de seu capital social com bens imóveis.

A sentença não reconheceu a imunidade e o TJSP manteve a decisão, entendendo que a empresa tem por objeto a compra, venda e locação de imóveis e que a ressalva da atividade preponderante se aplica também à integralização de capital, e não apenas às hipóteses de fusão, incorporação, cisão e extinção. A empresa, então, recorreu ao STF sustentando que a ressalva alcança apenas as hipóteses de fusão, incorporação, cisão e extinção.

Ao julgar o caso, o STF reconheceu a imunidade independentemente da atividade preponderante, inclusive quando se tratar de compra e venda desses bens ou direitos. Assentou o Tribunal que a imunidade fica limitada ao valor do capital social a ser integralizado, nos termos do Tema 796, e ressalvou que esse entendimento não impede os Fiscos municipais de demonstrar eventual prática de simulação ou fraude à lei com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária em questão.

Assim, a tese fixada no Tema 1.348 foi a seguinte:

“A imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores, é incondicionada e, portanto, indiferente a atividade preponderantemente imobiliária, ressalvada eventual prática de simulação ou fraude à lei com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária em questão”.

Segundo o voto do relator, Min. Edson Fachin, cujo entendimento prevaleceu, o art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal prevê duas hipóteses de não incidência do ITBI: a realização de capital e as operações de fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoa jurídica.

A ressalva da atividade preponderante consta da parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da CF e vem introduzida pela expressão “salvo se, nesses casos”, de modo que o pronome “nesses” se refere apenas às hipóteses mencionadas na segunda parte do dispositivo, isto é, às fusões, incorporações, cisões e extinções. A primeira, a realização de capital, é, portanto, imunidade incondicionada, que independe do objeto social da empresa.

O TEMA 796 E O VALOR QUE EXCEDE O CAPITAL SOCIAL

‍A tese fixada pelo STF No Tema 796 foi a seguinte:

“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”

O caso que deu origem a esse precedente envolveu a Lusframa Participações Societárias Ltda., que impetrou mandado de segurança contra o Município de São João Batista (SC). O capital social da empresa, de R$ 24.000, foi integralizado com 17 imóveis que somavam R$ 802.724,00, e o Município se recusou a emitir a guia de ITBI com imunidade integral, por entender que a imunidade alcançava apenas o valor do capital social.

A diferença, de R$ 778.724, foi registrada na contabilidade como reserva de capital (ágio), e o STF decidiu que sobre essa diferença incide o ITBI. O quadro a seguir apresenta os valores envolvidos:

• Capital social integralizado | R$ 24.000,00 | Tratamento do ITBI: imune
• Imóveis transferidos à sociedade | R$ 802.724,00 | Tratamento do ITBI: imunidade restrita à parcela do capital social
• Excedente destinado à reserva de capital | R$ 778.724,00 | Tratamento do ITBI: sujeito ao ITBI

Na prática, porém, alguns municípios têm invocado o Tema 796 para exigir o ITBI sobre a parcela do valor de mercado do imóvel que excede o valor atribuído à integralização do capital social.

Como a base de cálculo do imposto é o valor venal do bem (entendido como o valor de mercado do imóvel, nos termos do art. 38 do CTN e do Tema 1.113 do STJ), há risco de o fisco apontar excedente mesmo quando o imóvel ingressou na sociedade por valor compatível com o capital subscrito.

Diante desse cenário, é fundamental que o contribuinte observe, no momento da integralização, a disciplina adotada pelo município competente e documente adequadamente os critérios utilizados para a avaliação do bem, de modo a se resguardar contra eventuais exigências indevidas de ITBI.

A cautela é especialmente relevante em situações nas quais a autoridade fiscal pretende desconsiderar o valor atribuído ao imóvel na operação societária e substituí-lo por valor venal ou de mercado, com o objetivo de afastar, total ou parcialmente, a imunidade constitucional incidente sobre a realização de capital.

Entendemos que essa leitura não se sustenta. O art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal é expresso ao estabelecer que o ITBI “não incide” sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Trata-se de verdadeira limitação constitucional ao poder de tributar, fundada em critério objetivo e diretamente relacionado à natureza da operação praticada: a incorporação de bens ao patrimônio da sociedade para fins de integralização do capital social.

Nesse contexto, não parece compatível com o texto constitucional interpretar o Tema 796 como autorização para a cobrança de ITBI sobre diferenças decorrentes exclusivamente da adoção, pelo Município, de valor venal ou de mercado superior ao valor utilizado na integralização. O precedente do STF tratou de hipótese específica em que parcela dos bens transferidos não foi destinada à formação do capital social, mas registrada como reserva de capital, razão pela qual se concluiu pela incidência do imposto sobre o excedente.

Situação distinta ocorre quando a totalidade do valor atribuído ao bem é efetivamente destinada à realização de capital. Nesses casos, a criação de uma condicionante baseada em parâmetros de avaliação definidos unilateralmente pelo fisco implica a introdução de requisito não previsto pela Constituição, restringindo indevidamente o alcance da imunidade tributária assegurada pelo art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal.

Além disso, eventual discordância da Administração Tributária quanto ao valor atribuído ao bem não afasta, por si só, os efeitos da imunidade. Conforme assentado pelo STJ no Tema 1.113, o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade, e sua revisão exige a instauração de processo administrativo próprio (CTN, art. 148), com observância do contraditório e da ampla defesa.

Se, mesmo nas hipóteses ordinárias de incidência do ITBI, o Município não pode impor unilateralmente um valor de referência para a apuração da base de cálculo do imposto, com maior razão não lhe é dado utilizar critério próprio de avaliação para ampliar a incidência tributária sobre operação que a própria Constituição qualifica como imune.

IMPLICAÇÕES PRÁTICAS

‍Com o julgamento do Tema 1.348, a atividade preponderantemente imobiliária deixa de constituir, por si só, fundamento para o afastamento da imunidade do ITBI na integralização de capital, ampliando as possibilidades de planejamento patrimonial e societário com a conferência de bens imóveis ao capital de holdings patrimoniais e demais pessoas jurídicas.

Não obstante, eventual exigência do imposto sobre a diferença apurada pelo valor venal comporta a adoção de medidas administrativas e judiciais adequadas para resguardar o direito à imunidade constitucional do contribuinte. Entre elas, destaca-se a impetração de mandado de segurança, com o objetivo de afastar a exigência tributária indevida e assegurar a observância dos limites traçados pelo art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal e pela própria tese firmada no Tema 796 do STF.

A depender das particularidades do caso concreto, também poderão ser manejadas impugnações e recursos na esfera administrativa, especialmente quando a controvérsia envolver a revisão do valor atribuído ao imóvel ou a indevida descaracterização da operação de realização de capital.

Recomenda-se, ademais, que a análise seja realizada de forma integrada, pois, além do ITBI, a estruturação da operação envolve outros reflexos tributários a serem avaliados, a exemplo do ganho de capital e de eventuais efeitos da Reforma Tributária, os quais podem variar conforme a estrutura adotada.

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¹ Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 1.495.108/SP (Tema 1.348 da repercussão geral). Relator: Min. Edson Fachin. Plenário Virtual, decisão de reconhecimento da repercussão geral, nov. 2024, Ementa, item 3: “O voto condutor do acórdão, contudo, registrou em obiter dictum (considerações marginais) que o inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição contemplaria duas hipóteses de imunidade: (i) a transmissão para a realização de capital social; e (ii) decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”