Inconstitucionalidade da alíquota mais gravosa de ICMS para energia elétrica e telecomunicações

Nessa última segunda-feira, 22/11/2021, o STF aprovou o Tema 745, de repercussão geral, que constitui a tese de que:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

O ICMS – Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços –, por ser tributo de competência estadual, terá sua alíquota instituída pelos respectivos estados.

O referido tributo, com incidência sobre energia elétrica e telecomunicações, teve sua constitucionalidade contestada quanto aos serviços prestados no Estado de Santa Catarina, no Recurso Extraordinário nº 714139/SC, que se debruça sobre a inconstitucionalidade da lei estadual nº 10.297/96.

O estado cobrava a alíquota de 25% sobre os serviços de telecomunicações e energia elétrica, o que levou empresas a impetrar Mandado de Segurança contra o estado para a diminuição da alíquota, que superava a alíquota média no estado de 17%.

A própria ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações – se pronunciou ressaltando a alta carga tributária incidente sobre o setor. Disso decorre a necessidade da observância do princípio da seletividade, que determina que quanto mais essencial for o serviço menor deve ser o encargo tributário.

O julgamento foi proferido em sede de repercussão geral, de modo que casos futuros que contestem a alta alíquota cobrada em energia elétrica e telecomunicações deverão se valer do entendimento do STF, beneficiando tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas.

O Estado de São Paulo, no que se refere ao ICMS sobre energia elétrica possui alíquotas que podem chegar a 27%, além dos adicionais para fundos específicos. O mesmo ocorre em Pernambuco, com alíquotas que podem chegar a 25% sobre o fornecimento de energia elétrica e 28% quanto aos serviços de comunicação. Tais alíquotas passam a poder ser contestadas no Judiciário.

Por fim, houve proposta de modulação para a implementação da regra. Isso fará com que esse entendimento seja aplicável a partir da data que for determinada pelos ministros, podendo ser, por exemplo, da data em que o caso foi julgado ou mesmo a partir do exercício seguinte, dando a oportunidade dos entes federativos se organizarem economicamente.