Receita Federal regulamenta o RET de incorporações imobiliárias e construtoras

Ref.: Análise da IN 2.179/24. Aspectos relevantes.

Foi publicada, no Diário Oficial da União de 07/03/2024, a Instrução Normativa RFB nº 2.179/24. A IN regulamenta os regimes especiais de tributação – RET de incorporações imobiliárias objeto de patrimônio de afetação, e às incorporações e construções no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV e Casa Verde e Amarela, estabelecendo requisitos e procedimentos a serem observados pelos contribuintes.

A IN RFB nº 2.179/24 revoga a IN RFB nº 1.435/13, que regulamentava o RET. Entre diversos pontos de atenção, a nova IN:

1. institui novo procedimento para habilitação da incorporação ao RET, com vigência a partir de julho.
2. estabelece o critério de verificação da renda familiar para fins de enquadramento na “Faixa Urbano 1”.
3. inclui no regulamento as soluções de consulta emitidas pela RFB acerca dos critérios temporais, inclusive para o parcelamento do solo para loteamento de casas isoladas ou geminadas.

Abaixo seguem considerações sobre os pontos mais relevantes da IN 2.179/2024.

1. Opção ao RET na sistemática da IN 2.179 e o “procedimento provisório”

O novo procedimento de opção ao RET passa a valer a partir de 1º de julho de 2024 (art. 40 da IN 2.179). A partir dessa data, passa a valer a etapa de habilitação da incorporação imobiliária ao RET, de modo que a opção passa a ser confirmada ou não pela autoridade fiscal através do “Ato Declaratório Executivo”, sujeito, inclusive, a recurso.

A opção será requerida pela internet, através de serviço digital disponibilizado no site da RFB, e fica condicionada aos requisitos de adesão ao RET.

O art. 11 prevê procedimento provisório de opção ao RET, cuja vigência é imediata e que em grande parte estende a forma da opção prevista na IN 1.435. Assim, até a data de 1º de julho de 2024 a opção pelo RET será feita via e-CAC e deverá ser precedida da afetação da incorporação no CNPJ, vinculada ao evento “109 – Inscrição de Incorporação Imobiliária – Patrimônio de Afetação”. Deverão ainda ser cumpridos os requisitos de adesão ao RET.

O art. 24 da IN 2179 suscita dúvida quanto ao procedimento provisório para o RET 1% aplicável aos empreendimentos vinculados ao PMCMV. O texto dispõe que a alíquota reduzida será aplicada para as receitas auferidas após a “efetivação do requerimento, o qual deverá ser efetuado pela internet, por meio de serviço digital disponibilizado no site da RFB”.

O melhor entendimento é de que a “efetivação do requerimento”, para a aplicação do RET 1%, se compreende como a entrega da opção via e-CAC. Essa conclusão decorre da análise conjunta dos arts. 6º e 11 da regulamentação.

Assim, da análise conjuntados arts. 6º, 11 e 24, até 1º de julho de 2024 efetivação da opção ao RET, inclusive para o RET de 1%, deverá ocorrer via e-CAC.

2. Eficácia imediata da opção – natureza declaratória do ADE

Em regra, o Ato Declaratório Executivo – ADE possui natureza declaratória. Conforme art. 5º da Portaria RFB nº 20/21, esse ato administrativo só terá efeito constitutivo caso exista, cumulativamente, (i) base legal para emissão do ato; e (ii) parecer adotado como razões de decidir.

Os arts. 8º, 9º e 10 da regulamentação determinam que a habilitação ao RET será declarada por meio de ADE emitido por Auditor Fiscal. A regulamentação deve ser interpretada em conjunto com o conteúdo da Lei nº 10.931/04, que prevê no art. 2º que a opção pelo RET será efetivada quando o contribuinte entregar o termo de opção pelo regime.

Assim, ainda que a empresa opte pelo RET após 1º de julho de 2024, momento em que a adesão passará por procedimento de habilitação na RFB, o reconhecimento da opção pelo regime por meio de ADE terá efeito meramente declaratório, que retroage à data do protocolo do requerimento.

O mesmo se aplica para o RET 1%, aplicável para as receitas recebidas após a “efetivação do requerimento” (art. 23).

3. Restituição do indébito decorrente de erro na apuração do RET (art. 14)

O art. 4º, §2º, da Lei nº 10.931/04, dispõe que o pagamento de tributos no âmbito do RET será definitivo, não gerando direito à restituição ou compensação com o que for apurado pela incorporadora.

O objetivo dessa previsão é proibir a alteração de regime tributário aos contribuintes que adiram ao RET, caso verifiquem que a opção por outro regime seria mais favorável após a opção efetivada. O texto constitui a definitividade da opção, para fins de apuração do fato gerador.

O art. 14 da regulamentação acresce a esse disposto que resta proibida a restituição ou compensação decorrente da apuração de indébito.

A redação suscita dúvidas quanto aos limites da vedação, visto que indébito tributário envolve também casos de erro na apuração do fato gerador, não apenas a definitividade do regime de apuração.

Com a possibilidade de enquadramento das alíquotas de 4% e 1% do RET, conforme a faixa de renda do adquirente, dá-se o quadro inédito em que, dentro do regime do RET, portanto sem violar a definitividade da opção, poderá haver erro na apuração do fato gerador.

Assim, na apuração por erro do RET, a exemplo do fato gerador sujeito à alíquota de 1% apurado a 4%, o art. 14 não poderá consistir em proibição de restituição do indébito, sob pena de violação ao art. 165 do CTN.

4. Autoaplicabilidade da lei nº 14.620/23 – fruição do RET PMCMV a partir de 13 de julho de 2023

O § 10 do art. 4° da Lei n° 10.931/2004, incluído pela Lei n° 14.620/2023, prevê que as condições para utilização do RET 1% serão definidas em regulamento. A RFB, ao interpretar dispositivo similar, por meio da SC COSIT nº 297/14, entendeu que o RET só pode ser fruído após a regulamentação do regime pela RFB.

Na forma da IN 2.179, que não ressalvou a aplicação do RET 1% a partir de 13 de julho de 2023, data em que entrou em vigência a Lei 14.620, a RFB tenderá a considerar como válida a nova regra apenas a partir de 7 de março de 2024, data de publicação da IN.

Esse entendimento é controverso e pode ser questionado, pelas seguintes razões:

1. O RET para empreendimentos de interesse social não é regime especial novo, mas apenas novas regras instituídas para regime já existente e regulamentado pela IN 1.435.
2. Ao longo das alterações legislativas que o RET sofreu, a IN RFB nº 1.435/13 continuou sendo aplicável como regulamento do RET para empreendimentos de interesse social, sem qualquer alteração em seu texto.
3. A regulamentação apenas estava com eficácia suspensa em razão da suspensão da antiga alíquota de 1%, vigente até 31/12/2018. Inclusive, já era conferido igual tratamento para o RET 4% e 1%, sendo utilizado o mesmo código de receita para pagamento (1068).
4. A RFB não possui livre discricionaridade para delimitar a eficácia da lei, devendo unicamente dispor sobre as condições e procedimentos para verificação do fato gerador e apuração do RET, o que já estava suficientemente regulado pela IN 1.435.

A única inovação na nova regulamentação por meio da IN RFB nº 2.179/24, com relação ao RET 1%, é a comprovação da renda familiar na venda de unidades destinadas à Faixa Urbano 1. Contudo, a comprovação da renda familiar através dos contratos emitidos pela instituição fiduciária não tem natureza de novo requisito, mas mero instrumento probatório dos requisitos legais.

Assim, está sujeito a questionamento a fruição do RET vinculado ao PMCMV desde a publicação da Lei nº 14.620/23. Eventuais valores que poderiam ser submetidos ao RET 1%, mas recolhidos pelo RET 4%, entre a publicação da referida Lei e a nova regulamentação, podem ser objeto de restituição.

5. Sanções decorrentes de improbidade administrativa e atividades lesivas ao meio ambiente

A IN 2.179 previu expressamente condições que, apesar de não constarem na regulamentação anterior, já eram exigidas pela RFB em razão de expressa previsão legal.

Destacamos, especialmente, o condicionamento da fruição do RET à:

• inexistência de sentenças condenatórias decorrentes de ações de improbidade administrativa proposta contra o sócio majoritário ou administrador; e
• inexistência de sanções penais e administrativas derivadas de conduta e atividades lesivas ao meio ambiente, aplicadas contra sócio majoritário ou administrador.

A redação dos dispositivos na regulamentação é bastante abrangente e está em desacordo com as determinações legais. Conforme art. 12 da Lei nº 8.429/92 e arts. 6º e 10 da Lei nº 9.605/98, os efeitos específicos das sanções poderão acarretar na proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais.

Não basta haver condenação em ações de improbidade administrativa ou decorrentes de atividades lesivas ao meio ambiente aos sócios/administradores da empresa. É necessário que o julgador, considerando a gravidade do fato, expressamente determine a proibição à fruição dos benefícios ou incentivos fiscais.

Além disso, caso se trate de processo judicial, é essencial que ocorra o trânsito em julgado da sentença condenatória, sob pena de violação da presunção de inocência, conforme previsto no art. 5º, LVII, da Constituição, e decidido pelo STF na ADC 43.

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Sendo esses nossos destaques à IN 2.179, estamos à disposição para debate e esclarecimentos.