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NOTÍCIA
Estadão | As inconstitucionalidades da redução de benefícios de ICMS no Estado de São Paulo
Estadão | As inconstitucionalidades da redução de benefícios de ICMS no Estado de São Paulo
28/01/2021

Foi publicada a Lei n. 17.293/2020 pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, com objetivo de estabelecer medidas de ajuste fiscal e de equilíbrio das contas públicas, promovendo alterações tributárias e administrativas. No âmbito do ICMS, chamaram atenção os artigos 22 a 24 pelas numerosas e acintosas inconstitucionalidades, como já vem apontando a doutrina desde a elaboração do projeto de lei.


O art. 22, I, conferiu poderes para o Chefe do Executivo renovar os benefícios fiscais em vigor relativos ao ICMS, desde que previsto em lei orçamentária. O inciso II, por sua vez, concedeu poderes para que ele reduza os benefícios fiscais desse imposto, na forma do Convênio CONFAZ n° 42.


Tal convênio permite que os Estados, no tocante aos benefícios fiscais: (i) condicionem sua fruição ao depósito do montante de, no mínimo, 10% em um fundo de desenvolvimento econômico criado pelo ente; ou simplesmente (ii) reduzam em, no mínimo, 10% o seu valor.


Tais poderes, contudo, violam, a um só tempo, o art. 150, §6°, da CF, que exige lei específica para concessão de qualquer benefício fiscal, o que ocorreria diante da renovação unilateral pelo Chefe do Executivo, bem como o art. 150, I, da CF, que veda qualquer aumento de tributo sem lei, o que ocorreria, por exemplo, diante da redução de benefício por exclusiva vontade do Governador, em manifesto prejuízo das empresas, que, embora contempladas com benefício fiscal, passam a ser oneradas em pelo menos 10% de seu valor.


Muito embora tenha sido concedida autorização para redução do benefício por deliberação do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), isto não exclui a aludida disposição constitucional, que exige lei específica para a concessão e redução de benefícios e para instituição ou majoração de tributos. Na prática, a lei permite que o Chefe do Executivo, sem lei, aumente a carga tributária em 10% para os incentivados.


Nesse mesmo ponto, a Lei Paulista também desrespeitou o disposto no art. 178 do CTN, que, no caso das isenções gerais, prevê a necessidade de lei para sua revogação ou modificação, o que não se aplica às isenções onerosas, que não podem ser livremente revogadas, conforme Súmula 544 do STF. Nada disso, contudo, foi considerado.


Não bastasse o prejuízo para o contribuinte, tal disposição viola também o princípio constitucional da não vinculação de imposto a fundo ou despesa, insculpido no art. 167, IV, da Constituição Federal, o que está sendo descumprido pelo Convênio e pela Lei 17.293/2020, já que permitem a criação de fundo de desenvolvimento ou de equilíbrio fiscal com os valores recolhidos das empresas beneficiárias.


Na sequência, o §1° do art. 22, ao conceituar o que seria benefício fiscal, promoveu equiparação geral de todas as operações sujeitas ao ICMS com alíquotas inferiores a 18%, tratando-as como se benefício fiscal fossem. Diante disso, será permitido ao Chefe do Executivo que promova aumento de tributo, pela redução do suposto benefício através de Decreto, violando não apenas os artigos já mencionados da Constituição, mas também o princípio da seletividade previsto no art. 155, §2°, III, da CF.


É que, reversamente, a Lei está permitindo o aumento da tributação para os casos sujeitos a alíquotas abaixo de 18%. Com tal equiparação, chancelou-se o aumento tributário das operações de boa parte dos setores produtivos, bem como do consumo de alimentos básicos. Isto porque a alíquota média das operações internas é de 18%, conforme art. 34 da Lei n° 6.374/89, de modo que todos os produtos que estão sujeitos à alíquota abaixo dessa faixa passam a ser automaticamente considerados como produtos beneficiados, o que é um equívoco. Sendo assim, considerados agora como incentivados, diversos produtos estarão sujeitos ao aumento de 10% a ser instituído deliberadamente pelo Governador.


É o caso do serviço de transporte, de energia elétrica, do consumo de alimentos, produtos de higiene pessoal, serviços de telecomunicação, operações com veículos automotores, materiais de construção, maquinário agrícola, entre outros bens listados no art. 34 da Lei n° 6.374/89, muitos dos quais não são objeto de qualquer lei específica de isenção, redução de alíquota ou qualquer outro benefício.


Apesar da necessidade de ajuste fiscal, em razão da baixa arrecadação promovida pela pandemia do coronavírus – o que, diga-se de passagem, já não é realidade do Estado de São Paulo, que declarou, em outubro de 2020, ter voltado ao nível pré-crise -, não se pode admitir que os contribuintes sejam submetidos a possíveis arbitrariedades do Chefe do Executivo e aumento repentino na cobrança tributária, sendo certo que tal legislação ainda sofrerá bastante discussão administrativa e judicial.


Aristóteles de Cristiano Araújo Luzes e Maria Carolina Oriá, sócios e advogada



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