Não incidência do ICMS entre operações do estabelecimento do mesmo contribuinte valerá a partir de 2024

Em abril de 2021, ao julgar improcedente a ADC 49, o STF encerrou a controvérsia acerca da incidência do ICMS na transferência de produtos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. A Corte seguiu a jurisprudência já consolidada sobre o tema, que exige, para cobrança do imposto, a circulação jurídica da mercadoria, com a efetiva mudança de titularidade. A mera circulação física, sem que represente efetiva operação mercantil, não é suficiente para ocorrência do fato gerador.

Após o julgamento de mérito, o Estado do Rio Grande do Norte, autor da referida ADC, opôs embargos de declaração. No recurso, solicitava a modulação dos efeitos do julgado, bem como o esclarecimento acerca da destinação a ser dada aos créditos de ICMS auferidos pelas empresas nessas operações entre estabelecimentos próprios.

Na análise dos embargos de declaração, duas correntes foram formadas. A do Ministro Relator, Edson Fachin, defendia que a decisão do STF valesse a partir de 2024. Com relação aos créditos, determinou que os Estados, no âmbito do Confaz, deveriam, até o final do ano, regulamentar a manutenção e transferência dos créditos. Caso o prazo fosse exaurido sem a regulamentação, ficaria garantido o direito dos contribuintes à transferência dos créditos. A divergência, aberta pelo Ministro Dias Toffoli, determinava a produção de efeitos da decisão após dezoito meses contados da data da publicação do acórdão. De acordo com essa última corrente, a questão dos créditos deveria ser definida pelo Congresso Nacional, mediante a edição de Lei Complementar.

A tese defendida por Fachin contou com seis votos; a de Toffoli cinco. Como para a modulação dos efeitos exige-se ao menos 8 votos, havia dúvida acerca da solução a ser data pela Corte ao caso concreto. Contudo, o Tribunal Pleno, no dia 19/4/2023, reconheceu que todos os ministros concordavam com a modulação. A divergência consistia apenas no prazo a ser conferido e a solução a ser conferida aos créditos. A saída foi determinar a modulação, já que alcançado o quórum com relação a esse tema. A divergência, por sua vez, foi resolvida pela regra da maioria, o que implicou vitória da tese proposta por Fachin.